马云露面未发言 张勇总结1682亿双11战绩

阿玛教授的经典名言是，保卫美国自由的不是宪法，而是大西洋。

【关键词】私法宪法化。而美国的国家行为理论宪法权利规范适用于私人或私人组织行为的依据是国家行为，即私人或私人组织是否实施了宪法意义上的国家行为，这种国家行为是一种法律拟制意义上的国家行为。

本文试图比较德国和美国的这一相同趋势、不同理由以及由不同理由所引起的不同的法律后果。正如有学者指出的那样：根据德国的原则，在公法中，宪法是直接地和完全地适用。根据这些标准，国家行为只存在于国家与一个私人当事人行为有牵涉的时候。此外，对权利的行使必须陈述理由，而且法院可以对是否遵守法律规定进行审查。相反，在私人之间的私法争议中，宪法权利被说成是‘影响民法规则而不是实际上推翻它们。

德国的正当性理由是价值辐射理论，美国的正当性理由是国家行为理论。在达成这一结论时，联邦宪法法院采用了现已为人所熟知的，与被尼伯代（Nipperdey）法官和劳动法院所支持的‘直接适用理论相对立的，宪法价值针对私法关系的‘间接效力原则。[20]参见，青锋、张越：当前行政复议工作存在的问题，载于《行政法学研究》2002年第3期。

从黑龙江等一些地方的试点情况看，全部或者部分集中模式是主流模式，代表着行政复议制度未来发展方向。余凌云，清华大学法学院教授、博士生导师。进入专题： 行政复议法 。[10] 再有一种观点认为，行政复议是救济本位，只有使行政复议实现从内部监督、自我纠错为主向救济权利、化解争议为主的根本转变，才能明确和把握行政复议制度完善的方向。

这与英国倡导的相称的纠纷解决方式（Proportionate Dispute Resolution）相仿，能够提供量体裁衣式的解决方案（provides tailored solutions），尽可能快捷、低成本。如果我们转向裁决机理，上述问题便不成为问题。

一种激进的观点是，要彻底贯彻二次决定理论，一律由复议机关当被告，使其无法投机，抑制其自利倾向。澳大利亚的行政上诉裁判所（the Commonwealth Administrative Appeal Tribunal）近似我国的体制，它属于行政范畴，采取的审查方式是究问式的。在我国，《行政复议法》（1999年）第22条沿袭了《行政复议条例》第37条的规定，原则上采取书面审查的办法。对事实不清、争议较大的案件，可以进行实地调查，通过当面审理的方式向双方当事人调查核实。

当然，我们不会重复英国的故事。上述第一点已被近期的复议改革实践所关注。[17]Cf. Carol Harlow Richard Rawlings, op. Cit., p.488.[18]比如，2011年,上海市各级行政复议机关共审结复议案件2086件，变更的只有1件，仅占0.04%。因为行政主体理论从法律授权出发，将决定等级做了更严格的限缩。

要把几十年来零散发展而成的不同样式强行挤压成一模一样，既不明智，会产生相反结果，可能最终还是做不成（trying to squeeze such a diverse system, that has evolved over many decades in such a piecemeal way, into a procrustean bed of complete uniformity would have been both unwisely counter-productive and would, in the end, probably have proved unachievable.）。（2）公正的结果（a fair outcome）。

这样的解释，如果改用行政主体（或执法主体）理论，似乎很难说得通为什么同级人民政府有权撤销、变更职能部门的决定。与此同时，中山市信访局的信访案件比去年同期下降约10%，行政复议的救济主渠道作用得以充分发挥。

第四，可以考虑引入早期中立评估（early neutral evaluation），打消当事人不切合实际的要求（help moderate a party's unrealistic claims）。目前的认识是，对事实清楚、争议不大的案件，要运用简易程序或者书面审查的办法解决。[4] 所以，行政复议还谈不上是解决纠纷的主渠道。[35]Cf. Peter Leyland Terry Woods （eds.）, Administrative Law Facing the Future: Old Constraints New Horizons, Blackstone Press Limited, 1997, pp.246-247.[36]参见，马怀德：行政监督与救济制度的新突破——《行政复议法》评介，载于《政法论坛》1999年第4期。只有上一级主管部门有着同样的法律授权，比如公安机关上下级，是同样的执法主体，处在同样的等级序列之中。一律由作出具体行政行为的行政机关当被告，负担过重，复议机关改变了原具体行政行为，洞悉其中的原委，可以分担这部分的诉讼。

Genevra Richardson和Hazel Genn就说，我们虽然已经有了法院，但是，如果需要，我们可以有更多的专门法院（We already have courts and, if required, we could have more specialised courts），因为相较于法院，行政裁判所使用方便、廉价、快捷、专业和非正式（the relative accessibility, cheapness, speed, specialised expertise and informality of tribunals as compared to courts）。《行政复议法实施条例》（2007年）第50条规定了调解，有四个要点：一是双方自愿。

对重大复杂、社会关注的案件，可以通过公开听证的方式解决。调解不成，如果双方同意，可以采用简易程序裁决，由一名复议委员审理裁决。

在我看来，上述规定已基本充裕，除了适用范围偏窄，还要扩大外，未来改革还需加上以下几点：第一，调解以一次为限。其实，层级监督是用二次决定来实现的，救济追求的是裁决的机理。

而英国的口头听证却形态多样，还包括通过视频连线、电话或者其他双向性即时电子沟通（other means of instantaneous two-way electronic communication）等形式。二是经过简易程序，调解不成，又不同意继续采用简易程序审裁的。据统计，自2003年至2006年，全国共收到行政复议申请33.67万件，受理29.95万件，已经审结26.81万件，平均审结率为89.5％。英国有关研究显示，当面的听证（personal hearings）和书信往来式的听证（postal hearings）相比，成功率更高。

专家学者、律师、专业人士的参与，弥补了条条管辖取消之后的专业不足，尤其是专家学者、专业人士更通晓立法背后的政策考量，也更能应付政策敏感的行政纠纷。如果没有该组织履行这一职能，政府是否将持续性地承担这一职能，如果是，引发的争议可以进入复议。

英国的改革在大框架上虽不适合我们，但在司法化过程中的细节、经验与技术却值得我们学习。复议机关只需审查申请书及所附证据、法律依据的书面材料，答复书及所附的当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关书面材料，第三人提供的有关书面意见及书面材料，等等，就可以作出行政复议决定，了结复议程序。

当面审理应当采取什么样式呢？从英国的传统上看，口头听证一般是对抗性的，这被多数人视为程序公正的黄金标准（The adversarial oral hearing has been regarded by many as the gold standard of procedural fairness）。从某种意义上讲，程序的繁简，与效率成反比，与公正成正比。

因为我们也看重行政复议的行政性，行政注重效率，程序简便、快捷，能够为法院过滤大量案件。只能触碰行政自由裁量的自治内核的合法性外缘，不能探入其中。始终不变的是，行政复议是行政机关过滤纠纷的机制。其实，相对于行政诉讼，行政复议的范围要广，审查程度要深。

那么，怎么实现这次修法的目的呢？在本文中，我将围绕一些关键问题，系统地整理一下我的思考。对实质合法的审查不服，可以诉诸行政诉讼。

第二，不必刻意禁止私下接触。对于维持决定，原行政机关对作出原行政行为的事实证据与法律依据应该最清楚， 由其作被告，方便举证。

《行政复议法实施条例》（2007年）为提高复议决定的质量，也自觉地引入这些办法，构建了一系列的辅助制度，包括行政复议工作责任制、重大复议案件备案制、定期报告制、专项检查、行政复议人员培训制和表彰奖励制，将行政复议工作纳入各级政府的考核体系等。参见，沈福俊、徐涛、吕奕成：行政复议制度改革研究，载于《上海政府法制研究》2011年第6期（总第226期）。